摘要:即便对全球化趋势或压力的回应或顾及,也必须以符合中国长远和大局利益、契合我国法治思想或制度体系,且不悖离我国社会主导性文化价值观念为前提。 ...
所以,他运用理性和系统化的方法对美国法进行符合几何学范式的构建。
社会主义市场经济的发展也带动了社会组织的新发展,并使社会组织在地方事务中发挥越来越重要的作用。这样,在中央所下放的权力与管理地方事务的权力之间并不具有对应关系,地方为了有效应对地方事务的管理需求,既可能在中央下放的权力范围内行使权力,也可能越出中央权力下放的范围行使权力。
以民众行使选举权为例,虽然我国《选举法》有相关的程序性规定,但是这些规定中只有一条涉及公民直接行使选举权的程序,剩下的都是关于间接选举的程序规定,而这些关于间接选举的程序规定本身也很模糊,致使民众参与地方治理缺乏确定性指引。社会主义市场经济与社会组织的发展也引发了地方事务的多元治理。具体说来:(1)在中央单方面管理模式没有发生根本改变的情况下,中央的权力下放仅仅是中央的行政性放权,而非中央与地方之间关于地方事务管理的权责规定,中央权力下放后并没有相应的责任机制来跟踪地方事务的管理状况,尤其是权力下放后地方事务管理中的权力行使情况以及相应的地方事务处理情况。另一方面,社会主义市场经济的发展使得政治国家与市民社会的分野更加明显,而市民社会的发展要求社会组织在地方公共事务的处理中发挥更为重要的作用,进而引起地方事务管理中社会组织参与形式的新变革。在此基础上,根据权力行使的目的、地方事务的特点以及治理自身的规律,通过程序理性、公众参与以及司法救济来进一步控制并指引地方治理中权力的动态行使。
然而,由于《宪法》的原则过于笼统而仅具有指导意义,《立法法》又只规定了国家立法与授权立法的立法权限而没有划分中央立法与地方立法的立法权限,因此地方事务的管理在法律上依旧不明朗,依然具有明显的中央单方面管理趋向。在此基础上再通过立法确定地方治理中中央与地方各自的权限。〔5〕参见王人博:《初创与奠基:张晋藩先生两部早期著作的价值》,载朱勇主编: 《〈崇德会典〉? 〈户部则例〉及其他》,法律出版社2003年版。
更确切地说,这也是一种不同的法律解释和法律适用方法得以形成的原因。〔68〕参见前引〔35〕,夏勇文。〔27〕(2)大量的社会纠纷无需司法手段解决,或者运用其他手段更容易得到解决。在向域外开放问题上,应当注意当下我国法治话语体系构建对域外法治理论和知识的需求与我国法治建设初期的一些差异。
关于理性或科技理性对西方法律影响的重大后果之一即法的实证化,参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,台湾五南图书出版公司2009年版,第64页以下。特别是在社会变革和社会转型中所出现的社会成员利益关系调整和社会地位的变化,引发了各阶层间、各群体间以及阶层和群体内部各种复杂且常常彼此冲突的社会主张与利益诉求。
〔63〕对相关问题的讨论,亦可参见郑永流:《实践法律观要义以转型中的中国为出发点》,《中国法学》2010年第3期。所以,从顺应人类法治发展趋势的要求看,加强我国法治意识形态自主化建设亦属势所必然。通过万方数据库对社会主义法治理念这一主题作知识脉络分析得出的数据是:2006—2011年每百万期刊论文中命中论文篇数分别为6.13、8.03、13.87、9.36、8.67和7.19。改革开放前的中国社会,可以说是同质化程度极高的社会,以至于直至现今一些西方学者仍然以此作为叙述中国问题的背景性因素。
四、我国法治意识形态自主化建设的必要性 在自由主义法治理论对于当代中国人的法治观具有潜在影响的情况下,抽取对自由主义法治理论的信赖,势必会回归到本土法治意识形态资源的替代问题。因此,在法学理论界建立起对中国法治基本问题的广泛共识,或许是当下我国法治意识形态建设工作一个较为现实的着眼点与切入点。不仅如此,司法独立被说成是法治的一个本质要素,但与此同时,我们又不想让法官过于独立,以免法治蜕化为司法的暴政。即便是对一般性原理或规则、规律的探求,也应当以中国社会作为实际场景,从而使相关的理论或知识成为对中国有用或在中国有用的智力成果。
六、结语:法学理论界的应有作为与贡献 我国法治意识形态建设,特别是以社会主义法治理念为基础构建当代中国法治话语体系,离不开法学理论界的作为与贡献。形成这种分歧的实质原因是,在什么是法治的问题上,人们更多地受到西方自由主义法治理论的影响。
从当今世界文化交流与传播的趋势看,即便在将来,这种状态也不会有根本性改变。在法学方面,人民大学事实上成为我国法学教育的工作母机:人民大学的教师和学生由苏联法学专家培训。
第四,坚持以问题为中心的话语取向。立法如同宣谕布告,能预见未来,并对未来作出最妥善的安排。〔69〕这本书加设了关于法律的道理与学问这一质朴的标题,其意也在于显示当代中国学者不囿于既有百家理论而自主地探求法律原理与真谛的企望与努力。第三,中国社会同质化程度降低的现实。从亚里士多德的两大特征至戴雪的三项原则、富勒的八项原则、菲尼斯的八项原则、罗尔斯的三个准则、拉兹的八项原则、所罗姆的七项原则以及纽曼的三项原则,〔36〕林林总总,不一而足,这些学说和理论虽然从特定的偏好和取向出发概括了法治的某些性状和特征,但都没有能够圆满地描绘出一个具有充分说服力和普适意义的法治形象。《谁之全球化?何种法哲学? 开放性全球化观与中国法律哲学建构论纲》,商务印书馆2009年版。
〔6〕(4)我国派遣留学生到苏联学习法律。今天,对于日益复杂的西方社会来说,自由主义法治理论更多只能充作部分西方人抚慰或稀释现实中失落痛楚的心灵鸡汤。
第二,当代中国社会发展的重大主题。[德]K?茨威格特、H?克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版。
为了推行或争取法治与司法改革共识,西方势力一方面直接提供各种物力和人力等资源条件,在发展中国家设立推进司法改革和法治建设的具体项目,在这些项目中体现和具体实践法治与司法改革共识。其次,从人类法治发展的趋势看。
作为这次输出者骨干的美国学者杜鲁贝克和加兰特,在反思中就把这轮法律输出的理论预设统称为自由主义的法条观 (liberallegalism)。特定国家的法治话语体系应当是该国有关法治的思想、理论、知识、文化甚至语言及思维的总体概括,尤其集中体现为法治的理论与知识体系。近代以来,人类法治发展主要经历了三个主要阶段:第一阶段大致是17、18世纪至19世纪上半叶。在启蒙运动以理性解放瓦解宗教禁锢之后,理性替代宗教承担起规定人类法律的意涵以及为人类法律提供正当化根基这一任务。
第一,我国的政治制度和政治建构的特殊性。特别是在社会变化较快、社会变革较大的历史时期,具有一定普遍性的认识偏向是,人们往往宁愿相信虽不切实际但符合更大理想的承诺,而不太愿意接受虽具有实效但尚不够显著的社会进步,这就使自由主义法治理论有了更多的信众,为自由主义法治理论创造了很大的市场。
特别是在我国法学理论的发展尚不成熟,理论研究资源较为集中地投入到各学科自身建设的情况下,当代中国社会发展的一些重大主题,往往要么被忽略,法学理论缺席于对相关问题的研究和讨论,要么在理论或知识上被切割,被管中窥豹地解说。就实质而言,自由主义法治理论不过是思想家和理论家们向人们作出的永远无法兑现的理想承诺。
再次,从重振社会主义法系的历史责任看。关于自启蒙以来而兴起的理性特别是科学或者科技理性在西方法律演进中意义的分析,参见[美]罗杰?伯科维茨:《科学的馈赠现代法律是如何演变为实在法的》,田夫、徐丽丽译,法律出版社2011年版,第13页,第15页及第20页以下。
〔7〕参见於海梅:《新中国移植苏联法学教育之反思论法学教育的移植与法制现代化》,《伊犁教育学院学报》2004年第3期。〔50〕参见[荷]扬?M.斯米茨:《法律模式的进口与出口:荷兰的经验》,魏磊杰译,载前引〔47〕,阿雅尼等编书。前引〔19〕,费斯书,第77页。所有社会活动、社会行为及各种权力或利益关系都由明确的法律规范加以规制和调节,或都受制于法律的界定和约束,即一切皆有法、一切皆依法。
参见罗东川、蒋惠岭主编:《探寻司法改革的成功之道亚太经验》,中国政法大学出版社2010年版,第70页。(3)法律是一套概念清晰、表意明确、逻辑一致、恒常稳定的普遍性规范,不存在认识或理解上的分歧与偏误,并且能够为全体社会成员普遍遵循。
〔25〕参见[美]杰罗姆?弗兰克:《初审法院:美国司法中的神话与现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版,第十章。实用工具主义法学是20世纪中期,在法理学界、主要高校机构以及法官和律师等重要领域最具影响的法律理论。
〔38〕参见[美]霍姆斯:《法律的生命在于经验霍姆斯法学文集》,明辉译,清华大学出版社2007年版。(三)倡导创新性话语思维 中国特色法治话语体系的构建必须始终倡导和保持创新性话语思维。